La croissance externe est pour l’entreprise l’un des moyens les plus pertinents pour performer et franchir plusieurs étapes de développement à la fois.Qui dit croissance externe dit opération de reprise d’entreprise ; comme toute opération de management faisant appel à des décisions stratégiques d’importance, elle présente des risques qu’il faut bien préciser pour les éviter. Ces risques, de nature juridique, peuvent devenir des atouts complémentaires s’ils sont pris en compte et gérés astucieusement.
La première étape va consister, non pas contrairement à ce que l’on pourrait penser, à trouver la société « cible » mais à « toiletter » juridiquement sa propre structure afin d’accueillir favorablement la deuxième. En effet, si votre entreprise n’est pas correctement structurée et ne bénéficie pas d’une vraie « responsabilité limitée » (choix d’une structure sociétale floue ou encore mal définie juridiquement comme la SAS…), les risques liés à ce type d’opération deviennent majeurs.
Imaginez que la société cible dont vous vous êtes porté acquéreur ait des difficultés, c’est votre responsabilité personnelle qui peut être invoquée et votre patrimoine personnel appelé en garantie.
La notion de responsabilité limitée doit donc être examinée à « la loupe » en fonction des critères réellement appréciés par les juges et non seulement par les théoriciens du Droit.
Il faut surtout rappeler que les juges disposent de nombreux moyens juridiques pour requalifier en société « de fait » ou « créée de fait » les groupes ou associations juridiques non protégés. Bien évidement, cette requalification entraîne une « responsabilité indéfinie et solidaire » de l’ensemble des acteurs personnes morales ou personnes physiques…
De plus, Monsieur le procureur guette tout abus de bien social ! Or, acheter une société concurrente exerçant la même activité ne consiste-t-il pas à se mettre aussi à son service… Quelque peu au détriment de sa première entreprise et de ses actionnaires qui ont donné un mandat social (exclusif ?) consistant à tout faire pour la gérer et la développer…
C’est aussi pourquoi l’Avocat d’affaires chevronné et habitué à gérer des contentieux est plus qu’incontournable dans ce type de projet.
Auditer dans le détail les structures juridiques va vous permettre en outre, fort probablement, d’optimiser les coûts sociaux et fiscaux de votre entreprise et d’appliquer ultérieurement à la société cible les principes que vous aurez ainsi acquis. Là encore, seul un avocat compétent en droit des sociétés et en droit de la Sécurité Sociale pourra prendre en charge valablement un tel dossier.
Une fois la société cible déterminée, le montage juridique va être au cœur de la réflexion stratégique.
Afin de donner des éléments de réflexion, raisonnons sur le schéma volontairement simplifié suivant :
Les associés de la société A rachète directement les parts de la société B en faisant intervenir des partenaires financiers.
La société A n’a pas forcément pour vocation à gérer ce type d’opération sans rapport avec son activité habituelle, ce qui peut lui être reproché…
Considérons que l’opération, considérée comme « exceptionnelle », soit validée.
Que se passe t’il pour A si B rencontre des difficultés et que rien n’ait été prévu lors de l’opération de reprise? La société A risque d’être entraînée dans le gouffre à la suite de B.
L’inverse est également vrai.
Il est donc impératif de trouver la parade à ce risque.
Toujours pour le raisonnement et de manière simpliste, une solution classique est envisagée : la constitution d’une société holding ; ce qui n’est pas pour déplaire aux partenaires financiers.
Mais la constitution d’une société holding est plus sophistiquée qu’on ne le pense ! Mieux, il existe de nombreux mécanismes d’optimisation à envisager.
En premier lieu, la société holding peut certes se constituer ex nihilo pour acquérir les titres de la société B cible. Dans cette hypothèse, elle ne pourra offrir comme garantie aux financiers que la propriété des titres de la société acquise ce qui peut s’avérer insuffisant. De plus, la société A n’a aucun lien juridique avec le groupe constitué ce qui présente les risques de requalification ci-dessus exposés.
Une solution à ces deux problèmes peut résulter de ce que la constitution de la société holding se fait par apport de titres de la société A (ce qui peut se faire sans fiscalité grâce à des savoir-faire particuliers de l’avocat vraiment compétent). Les financiers trouvent une garantie suffisante dans l’actif de la société holding constituée qui, après l’acquisition des titres de la société cible, détient et offre comme garantie les titres de la société A (ou une partie des titres de A) et les titres de la société B. Les garanties personnelles demandées par les financiers pour financer l’opération n’ont plus vraiment raison d’être… De plus et surtout, le groupe constitué présente une structure relativement indiscutable sur le plan juridique…
Ceci étant, il faut envisager la problématique de la gestion des flux financiers permettant de « rembourser » les financiers.
Déjà, la société holding, ayant pour objet social la prise de participation peut déduire fiscalement les intérêts d’emprunt lié à l’acquisition des titres (alors que c’est plus difficile pour des associés « particuliers personnes physiques »).
Du fait même que les fonds permettant le remboursement des financiers provient des sociétés A et B (sociétés qui exercent une activité professionnelle réelle), il faut les faire « remonter » dans la société holding.
Il faut faire alors attention car si la société holding courre un risque quelconque ce sont ses actifs, donc les titres qu’elle détient en tant que mère dans les sociétés filles, qui sont engagés.
Il y a de nombreuses solutions juridiques, fiscales et sociales qui permettent d’optimiser cette « remontée », d’optimiser la capitalisation professionnelle réalisée par les principaux associés et dirigeants du groupe ainsi constitué sans compter l’optimisation sociale et fiscale (dont nous détenons le savoir-faire…) de la rémunération des « Key people ».
En résumé, nous sommes extrêmement favorables aux opérations de croissance externe à la condition que l’opération juridique soit confiée dans son étude et sa réalisation à des avocats d’affaires experts.
Nous avons en effet évoqué la complexité de « la première » opération de croissance externe mais certains de nos clients ont constitué leur groupe en reprenant des entreprises y compris concurrentes dans de nombreux pays étrangers.
Outre les aspects juridiques de Droit interne se sont greffées des questions de Droit international et même parfois purement politiques sans compter la gestion de tous les aspects subtils de la fiscalité internationale…
